官员谈环保法修正案 未纳入按日计罚、公益诉讼


 发布时间:2020-09-23 12:25:25

经营性担保与裁判规则 1.经营性担保的决策程序。经营性担保是指专门以提供对外担保服务等“有偿担保”为经营内容的担保公司所实施的担保行为。与普通公司担保的决策机制不同,经营性担保公司是否需对每一项担保业务逐笔作出董事会或股东会决议,此举归根结底是一个公司自治的问题。如果公司章程或股东会决议本身概括性地授权经营层具有直接作出担保决策的权利时,则无需对每笔担保行为逐项进行决议。根据有关金融监管制度规定,融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。很显然,该禁止性条款与公司法的公司担保制度直接冲突。根据公司法规定,公司为股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。只要有限责任公司的股东会或股份有限公司的股东大会作出同意该类关联担保“决议”的,有关立法文件没有必要对此作出禁止性或否定性评价。

因此,公司法并未限制关联公司的内部担保行为;相反,其属公司法所支持和保护的一种公司自治行为。融资性担保公司的母公司就是该融资性担保公司的股东,或者即便其没有股东身份但依然可以通过相关协议安排而成为融资性担保公司的实际控制人。2.公司管理层违规担保的法律效力及其责任问题。笔者认为,所谓“违规”担保意指违反公司内部规定主要是公司“章程”等涉及公司自治规范的担保行为。对于第三方债权人而言,其完全可根据合同法表见代理制度进行维权。这就意味着,公司管理层越权担保行为之效力是不会被轻易否决的。同时,合同法的表见代表制度规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。

因此,表见代表的效力更难以被否认。具体到经营性担保公司而言,其自身的性质表明对外担保是其主要的经营性业务,是有偿民事法律行为,此点完全不同于普通公司担保的无偿性。因此,无论担保公司的内部决策程序是否正当,债权人完全有理由对其管理层和法定代表人的“代理”与“代表”效力给予高度信任。显然,担保公司不得以其管理层超越经营范围或违反公司决策程序而否认其担保责任。公司对管理层越权担保行为不能以“效力待定”这一合同法制度进行抗辩。因为以“效力待定”制度进行免责的基本法理逻辑是,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。

解析这一制度的本质特性可以得出结论:其中隐含的真正权利人是“被代理人”,即在特定条件下赋予合同的“义务方”以“拒绝追认”的权利来否定自己的义务。虽然,合同法同时规定权利人可以催告被代理人在一个月内予以追认,但是这种催告权没有什么实际价值,因为被代理人未作表示的,视为拒绝追认。也就是说,如果将越权担保合同的效力状态视为“效力待定”的合同,则实质性地掌控该合同是否具有约束力的主体将是“担保公司”这一义务方。担保公司完全可以通过明示的或“默示”的拒绝追认来对抗债权人。这种对抗必将与其经营性担保合同的有偿性、对价性及其固有的商业存在价值发生冲突,等于赋予了担保公司以规避其法定责任的制度性依据。因此,在成立“表见代表”和“表见代理”情形下的合同效力本身就是法定有效的。

此时,根本不存在担保人可凭借“效力待定”制度中的“追认权”来对抗担保合同效力的法律空间。

与注册资本登记制度改革对应的是,在刑法上仍然有虚假出资、抽逃出资罪,这一罪名是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。这一罪名的设立本来是为防范一些人开设“皮包公司”实施欺诈和诈骗等行为,维护市场交易安全,在实践中这一罪名却成为一些侦查机关、地方政府进行“选择性执法”的“口袋罪”。有数据显示,90%以上的公司注册资本不实,许多公司是在注册之时借用他人资金,等到公司注册完毕之后再将资金撤出,市场上还专门出现一些帮他人筹集注册资本的公司。其实,绝大多数有虚假出资、抽逃出资行为的公司,他们并不是想着实施犯罪,而是真心想创业,对社会、对市场并无危害性。实践证明,取消注册资本的限制,将极大地促进人们创业的热情。在美国等市场经济发达的国家,除了金融企业等特殊行业外,都没有要求注册资本的最低额。我国在一些地方也进行了试点,例如青岛今年制定相关改革方案,放宽企业注册资本认缴登记制范围,对注册资本在500万元以下的有限公司实行注册资本认缴登记制度,企业设立的首期出资零首付并无需提交验资报告。

截至今年9月,青岛各类市场主体达到54.9万户,同比增长4.3%;新登记个体工商户35.1万户,同比增长10.4%。广东注册资本登记制度改革的力度更大。佛山市顺德区将有限公司注册资本认缴登记与实缴备案分离,允许“零首期”成立公司;深圳改革现行有限责任公司注册资本实缴登记制度,实行注册资本认缴登记制度……今年1—9月,广东新登记各类市场主体80.50万户,其中新登记各类企业24.76万户,同比分别增长21.90%和30.57%。对注册资本放宽要求,迸发的市场活力是巨大的。立法机关和司法机关应当顺应改革的要求,适时修改法律,取消虚假出资、抽逃出资罪,让高悬于市场主体上的“原罪”消失,解除他们的后顾之忧。对于目前正在侦查、起诉、审判的虚假出资、抽逃出资案件,司法机关应当适用“从旧兼从轻”的原则,认定涉案人无罪。(杨 涛)。

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